Для многих людей побочная работа по разным причинам является частью их повседневной жизни. В Германии каждый гражданин, согласно Основному закону страны, принципиально имеет право на свободный выбор профессиональной трудовой занятости. Он может свободно выбрать работу, рабочее и учебное место.
В принципе, также свободно можно заняться и побочной деятельностью. Независимо от того, совмещается ли это с основной трудовой деятельностью или побочную работу выполняют школьники и студенты, пенсионеры или домохозяйки, или даже тогда, когда человек является зарегистрированным безработным. Во всех этих случаях каждый гражданин имеет право на вторую работу. Это право подтверждено также и соответствующим решением федерального конституционного суда.
Согласно принципу, вы не обязаны информировать работодателя на основной работе о своей побочной трудовой занятости. Конечно, если в вашем трудовом договоре об этом предписывается, то тогда дело другое: вы должны по возможности выполнить эту обязанность. Несмотря на наличие принципиального права на побочную работу, необходимо, тем не менее, учитывать некоторые вещи. Многие трудовые договора содержат т.н. условие о побочной работе, которое означает, что ее выполнение (причем, даже если речь идет о безвозмездной работе, например, на общественных началах) прежде нуждается в согласии основного работодателя, разве что его интересы при этом ни коим образом не затрагиваются.
Когда работодатель может отказать в устройстве на побочную работу?
Как правило, ваш работодатель не может запретить вам устроиться на побочную работу. Он может это сделать только тогда, когда выполнение вами побочной работы ведет к нарушению действующих законоположений или затрагивает его производственные интересы. Это происходит в следующих случаях:
- Закон о рабочем времени регулирует, что общее время работы, в течение которого вы трудитесь, не может превышать ежедневно 8 часов в рабочие дни (т.е. дни с понедельника по субботу), или соответственно 48 часов в неделю. Ежедневное рабочее время может быть увеличено до 10 часов, если только не превышается в течение 6 месяцев или соответственно 24 неделям 8 часов в среднем за рабочий день. Впрочем, можно не обращать на эти пределы внимание, если вы выполняете побочную работу в качестве самостоятельно работающего лица.
- Когда ваша трудовая способность страдает от выполняемой вами побочной работы или когда эта работа наносит ущерб трудовым отношениям на основной работе. Рассмотрим типичный пример: Вы устроились на побочную работу в ресторан в качестве кельнера и при этом должны работать до глубокой ночи. Тогда, естественно, вы постоянно не высыпаетесь и работаете на пределе своих физиологических возможностях. Такая трудовая занятость изматывает вас и наносит ущерб как основной, так и побочной работе. То же относится и к трудовому отпуску. Во время него вы должны хорошенько отдохнуть, набраться сил, чтобы производительно трудиться затем в течение года. Побочная же работа в период трудового отпуска противоречит этой цели.
- Когда вы больны, но, тем не менее, выполняете побочную работу, вы также рискуете увольнением с основной работы без предупреждения.
- Наконец, ваша побочная работа ни в коем случае не должна вступать в деловую конкуренцию с основной работой, так же как предприятие, где вы выполняете побочную работу, не должно вступать в производственную конкуренцию с вашим основным работодателем.
Полезный совет на тот случай, когда вы хотели бы заняться побочной трудовой деятельностью и в то же время не вступать в конфликт с вашим основным работодателем. В принципе, многие работодатели совершенно не против того, чтобы их сотрудники выполняли побочную работу у другого работодателя. В то же время вы не хотите излишних вопросов от своего основного работодателя и тем самым его обмана. Тогда сообщите ему о вашем намерении работать еще побочно и получите у него на это разрешение, даже если вы не обязаны это сделать. Не стоить действовать противозаконно.
Выполнение побочной работы в период болезни
Во время своей нетрудоспособности наемный работник должен себя вести так, чтобы не мешать лечению и быстрее тем самым выздороветь. Это основной принцип. Его соблюдение требует от человека во время болезни не выполнять определенные занятия, относящиеся к свободному времяпровождению, например, заниматься спортом, особенно связанным с нагрузками на организм. Конечно, это зависит от вида болезни и от того, насколько негативно влияет такое поведение человека на ход лечения.
Выполнение побочной работы во время болезни может стать проблематичным, поскольку при этом неизбежно возникает вопрос: если нетрудоспособность работника не позволяет ему выполнять основную работу, то почему он может заниматься побочной трудовой деятельностью. Ведь в этом случае работодатель вполне резонно может засомневаться в обоснованности получения его сотрудником бюллетеня. Получается, что наемный работник ведет себя вопреки положениям трудового договора, т.к. он, выполняя побочную работу, причиняет ущерб процессу лечения и только затягивает тем самым свое выздоровление. Хотя, с другой стороны, быть нетрудоспособным по отношению к выполнению основной работы, еще далеко не всегда означает невозможность выполнения побочной работы. Так, если строитель повредил ногу, он не может работать на стройке, но он вполне может заниматься работой за письменным столом. Таким образом, все зависит от того, в какой мере побочная работа вредит процессу лечения.
Подработка во время отпуска
Кому не хотелось бы во время трудового отпуска заработать дополнительные деньги, выполняя побочную работу. Однако это далеко не всегда допустимо. Дело в том, что работодатель не желает того, чтобы его сотрудник в отпуске тянул жилы на побочной работе, а напротив, хорошо бы отдохнул и полный сил и здоровья, с хорошим настроением возвратился бы на предприятие.
Что работодатель может запретить. Согласно федеральному закону о трудовом отпуске (Bundesurlaubsgesetz, BurlG), его целью является отдых и свободное времяпровождение. Согласно этому закону наемный работник не может заниматься трудовой деятельностью, которая бы противоречила цели отпуска. Запрет решает двоякую задачу: не допустить в это время оплачиваемой трудовой деятельности и предотвратить выполнение работы, которая противоречит цели отпуска.
Трудовая деятельность. Речь идет о любой работе, которую наемный работник выполняет в этот отрезок времени, получая за нее денежное вознаграждение. Например, если берется отпуск, чтобы поработать на выставке или в качестве водителя автобуса доставлять туристские группы к месту путешествия, то в этом случае речь идет, безусловно, об оплачиваемой трудовой деятельности. Даже когда такая трудовая деятельность воспринимается в качестве трудового отпуска.
Работа не причиняет ущерба цели отпуска. Даже если при этом можно отдохнуть, то все равно нельзя позволить себе заниматься трудовой деятельностью во время отпуска. Предполагается, что человек не испытывает таких же нагрузок (физических и психических), как и при обычной работе с целью зарабатывания себе на жизнь, даже в порядке компенсации затрат этих сил. Трудовая деятельность противоречит цели отпуска, если она осуществляется примерно в том же временном объеме, что собственно и сама основная работа, и наемный работник обязан предъявить при этом примерно те же по объему результаты труда.
Наоборот, не запрещается, если, например:
- в сельском хозяйстве или во время сбора урожая оказывается помощь в качестве сотрудника бюро;
- в месте проведения отдыха используется в качестве специалиста по повышению настроения отдыхающих;
- в месте прохождения курортного лечения оказывается помощь в осуществлении административной работы.
Чего работодатель не может запретить. Кроме того, не противоречит цели трудового отпуска в качестве отдыха и свободного времяпровождения, когда:
- осуществляется общественно-полезная работа;
- оказываются какие-либо услуги в порядке любезности;
- перенимаются работы, которые воспринимаются как выполнение государственных или семейных обязанностей;
- выполняются работы непосредственно для себя, например, ремонт квартиры или на строительстве собственного дома;
- осуществляется помощь в коллективе соседей или перенимается выполнение каких-либо услуг в нем в порядке любезности.
Застигнут шефом во время работы. Если во время трудового отпуска работодатель обнаружил, что его сотрудник занимается неразрешенной в это время трудовой деятельностью, то он может:
- предъявить в судебном порядке претензию на неисполнение наемным работником своих обязанностей по трудовому договору;
- расторгнуть трудовые отношения с наемным работником, если он и после предупреждения продолжает заниматься трудовой деятельностью во время трудового отпуска;
- потребовать возмещение ущерба, если наемный работник при выполнении этой деятельности получил травму и потому не может работать на предприятии.
Полезный совет. Выплаченное отпускное вознаграждение может быть при этом удержано. Дело в том, что трудовой договор дает правовое основание для выплаты этого вознаграждения. Однако это действительно только для установленного законом права на трудовой отпуск. Кроме того, в тарифных соглашениях может быть урегулировано, что может быть истребовано назад отпускное вознаграждение, выдаваемое согласно установленному законом праву на отпуск, если нарушаются положения этого закона.
Впрочем, может не быть налицо новая трудовая деятельность, если наемный работник после увольнения или при оспаривании договора о прекращении трудового правоотношения по взаимному согласию сторон (Aufhebungsvertrag) был освобожден от работы на предприятии во время своего трудового отпуска. Это также противоречит цели отпуска.
Важное правоположение на этот счет содержится в § 8 BurlG.
Примеры судебных решений
Трудовое право. Начальник не может вообще запретить побочную работу. Условие в трудовом договоре, согласно которому наемному работнику отказывается в поступлении на побочную работу подобного с основной работой вида или согласие дается именно в зависимости от этого фактора, является недействительным. Если побочная работа не наносит ущерб производственным интересам основной работе, то сотрудник может выполнять побочную работу, не взирая на штрафные санкции, предусмотренные в этом случае в трудовом договоре (LAG Rheinland-Pfalz, 8 Sa 69/05).
Выполнение побочной работы во время болезни на основной работе. Земельный суд по трудовым спорам г. Кёльна (судебное решение от 16.10.2013 – 11 Sa 915/12) постановил, что незначительная побочная работа вряд ли наносит ущерб лечению, так что недопустимо увольнение наемного работника без предупреждения из-за поведения, мешающего его скорейшему выздоровлению. В данном случае у сотрудника обострилась паховая грыжа, поэтому ему была сделана операция. Несмотря на бюллетень, он в течение часа каждый день выполнял побочную работу по раскладке рекламных проспектов и укладке их в сумки. Это стало известно работодателю по основной работе, и тот уволил сотрудника без предупреждения на том основании, что тот якобы просто симулировал свою болезнь, а если и не так, то, во всяком случае, во время болезни вел себя явно в ущерб своему выздоровлению. Суд призвал в свидетели лечащего врача и установил, что наемный работник был фактически болен, и потому никакого обмана с его стороны в наличии не было. Однако суд в то же время подтвердил, что наемный работник выполнением побочной работы действительно нарушил свою обязанность как можно быстрее выздороветь и приступить к основным трудовым обязанностям. Но побочная работа была в то же время весьма легкой и не могла причинить сколь-нибудь значительного ущерба процессу лечения, и потому увольнение без предупреждения этого сотрудника с основной работы неправомерно.
В этом плане также представляет интерес решение федерального административного суда от 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13, в котором заболевший чиновник, несмотря на свою болезнь, продолжал, тем не менее, выступать в оркестре в качестве музыканта. Работодатель по основной работе тогда отозвал свое разрешение на занятие чиновником побочной деятельностью после того, как, несмотря на несколько предупреждений, чиновник продолжал играть в оркестре во время своей болезни. В данном случае суд согласился с действиями основного работодателя.
Продолжение выплаты заработка. Получивший физическую травму на побочной работе подлежит продолжению выплаты заработка от основного работодателя в период болезни. Так, пострадавший наемный работник (в данном случае речь идет о мяснике, который получил также еще профессиональное образование лесника) не по своей вине поломал ногу во время выполнения побочной работы (на него упало дерево при работе на фирме по валке деревьев, о которой его основной работодатель ничего не знал). Тем не менее, работодатель на основной работе не может отказаться выплачивать заработную плату за время пребывания его сотрудника на бюллетене на том основании, что тот соврал при ответе на вопрос о его побочной трудовой занятости. Земельный суд по трудовым спорам г. Хамма подтвердил право наемного работника на продолжение оплаты во время его болезни, несмотря на умолчание при представительской беседе во время трудоустройства на работу мясником, поскольку можно признать такой случай как просто легкомысленное, а не грубо небрежное поведение человека (AZ: 18 Sa 1083/05).
